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在《上海市劳动合同条例》中有不少条款都有“可以约定”，“另有约定的，从其约定”，“不得约定”等规定。
一些读者反映，在实践中，很难把握。有的条款不知道是否可以约定；有的条款还没有协商，合同占有一方就已成文，不容更改；还有的条款明显不公平等等。对此，南南谈一些个人理解，供读者参考。
鼓励“约定”是《条例》的重要指导思想。用人单位与劳动者签订劳动合同，必须遵循平等、自愿、协商一致和合法的原则。因此，劳动合同当事人在法律规范的框架内自由约定的空间越大，劳动关系就越有可能得以和谐地发展。自主约定双方当事人的权利义务关系，有利于形成灵活的用工机制，保障劳动力的自由流动和增强企业的竞争力。因此，《条例》在许多条款中明确，可以协商约定的内容。例如，在试用期、合同文字、服务期、竞业限制、商业秘密、合同生效条件、合同变更或解除、经济补偿、经济赔偿及支付方式等等。
“约定优先”是《条例》的重要原则。由于劳动合同关系是特殊的民事关系，所有法律法规和政策不可能对所有问题都作出明确规定。因此，就有一个“有法定从法定，没有法定从约定”的法律原则。只要条款不违法，只要法律法规不是明令禁止的，约定就高于一切。
那么，在约定条款时应该注意些什么呢？
一是约定不能违法。我们知道，合同的所有条款可以分为两类，一类是法律法规不允许灵活的，一类是法律法规允许或者是希望放开协商的。凡属法律法规不允许灵活的，在劳动合同中就应按规定表述，不能自主协商。例如：加班费的发放标准、社会保险费的缴纳、违约金的设立范围等等。如果约定条款超出法律法规允许的范围，即使合同双方认可，该条款仍为无效。
二是约定要双方平等自愿、充分协商。劳动者处于弱势地位，但面对强加于人的不平等条款，一定要敢于提出不同意见，直至向劳动行政部门申请合同鉴定。
三是对不了解的条款，要向有关专家咨询。在现实案例中，比较容易引起矛盾的往往就在服务期、竞业限制、商业秘密、经济赔偿等方面，这是劳动者和用人单位都要重视的约定内容。
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