当三一遇上奥巴马：其实事情原委并不复杂

  “中国企业三一（在美关联公司罗尔斯）与美国政府正式就罗尔斯公司收购俄勒冈州风电项目的法律纠纷达成全面和解。罗尔斯公司撤销对美国总统奥巴马和美国海外投资委员会（CFIUS）的诉讼，美国政府撤销对罗尔斯公司强制执行总统令的诉讼。”

  这个案子曾经在前两年引起了媒体的广泛关注。2013年一审判决是三一败诉，三一不服上诉，2014年二审判决“奥巴马向三一下达的总统令违反程序正义”，三一取得第一步胜利。大家当时比较兴奋的是“哎呀，中国企业去跟美国总统打官司啦，好厉害，好有民族气节”。

  这个案子从标的上来说其实不大（大约1千万美元）。但是，它背后却有错综复杂的政治法治、和投资环境等背景。当时吸引我们的不是“美国总统奥巴马”这个噱头，反正在美国这个连狗撒个尿都可以打官司的地方，诉讼一下总统也没什么了不起。反而是三一起诉的另外一个被告，美国海外投资委员会（CFIUS），吸引了我们。对于所有到美国投资的海外企业来说，这个机构是神一样的存在。所以三一的起诉被称为“史上第一次外国企业起诉美国CFIUS”的案例。

  我们然后开始追踪这个案例，查阅了大量的企业和法律资料，又先后访谈了向文波（三一集团董事，三一重工(600031,股吧)总裁）、吴佳梁（三一电器总经理，美国罗尔斯公司首席执行官）、夏廷康（三一在美的律师）等一系列当事人，差不多完成了两万字的案例报告。前后耗时两三个月。不过案件一直没有结案，我们的案例也一直开着一个口子，就等着这个结尾。前两天，微信群里的小伙伴如释重负，“终于有结果了”！想想有点小激动。

  官司缘起

  其实事情的原委并不复杂。三一集团旗下的罗尔斯公司（在美国的关联公司）于2012年初收购了希腊Ternal US在俄勒冈地区的Butter Greek 风电项目，并投入1300万美金开始建设风场。项目在半途中突然接到美国国防部的通知，说该项目受到海外投资委员会的关注，开始审查。

  7月的时候，该委员会以“涉嫌威胁美国国家安全”为理由，对罗尔斯公司的Butter Creek风电项目发布第一次临时禁令，宣布将对该项目进行审查。要求项目立即停工。不久，又发布了第二道禁止令，不但要求停止建设，还进一步禁止转让。随后这个禁令得到了美国总统奥巴马的批准。

  这一记闷棍敲来， 基本将Butter Greek项目变成了一堆废墟。不能动，不能用，不能买……所有的投资和未来收益都成为了泡影。更让人感到郁闷的是，这一系列的禁令没有给出任何具体理由，因为美国海外投资委员会向来享有这样的特殊权力。

  本来1千多万美金的投资倒也不是大事，但是一旦“威胁美国国家安全”罪名坐实，按照美国现行的海外投资管理办法，美方将可以随意进出三一在美国的任何产业（包括厂区，办公区域等）进行检查。三一在多方斡旋无果后，终于决定破釜沉舟，将奥巴马总统和海外投资委员会告上法庭。

  从某种意义上说，一家中国民营企业诉讼这样像海外投资委员会这样的机构和总统实在是有点以卵击石。这个委员会三十多年的历史中，所遇都是臣服，从未遇见挑战。不过，三一是家湖南企业，湖南人体内有种不肯认输的血性（我们土话叫做”霸蛮“）。在做最后决策时，三一掌门人梁稳根说，“我们倒要看看美国民主制度是怎么样子的”。掌门人决心既定，那就开弓没有回头箭了。

  不过战略上”霸蛮“倒不意味着战术上鲁莽。三一组织了一个非常强大的律师团队，包括美国前总检察长，前司法部副部长等对于美国政府内部组织体系非常了解的专业人士。为了沟通方便，最后由一个华裔律师夏廷康担任队长。这些律师对于三一这个中等标的案件都表示了很大的兴趣。为什么呢？因为美国司法采用的是判例法，而这类诉讼CFIUS的案子在历史上却无例可循。但是，如果能找到好的突破口，将官司打赢，将会深刻的影响到未来美国同类型案件的司法判决，可谓”一战成名“。

  在商议后，三一针对奥巴马总统的诉讼集中在“违反原告在宪法第五修正案下的程序公正权益”，即总统令没有给予罗尔斯正当机会来复查和反驳禁令决定所依据的材料，另外，总统令也有明显的歧视，在同一个地区（禁飞区）有7家风电厂，全部使用国外制造的风电涡轮，唯独三一一家受到限制。对CFIUS的诉讼则集中在“扩大职权，违反行政程序法和1950年安全生产法”方面。根据律师团队的意见，对于奥巴马的诉讼非常要紧，因为对于宪法权威的尊重是美国司法判决中一个基本原则。

  2013年10月，美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院作出初审判决，三一败诉。“霸蛮”的湖南人当然不会罢手，直接上诉。2014年，美国哥伦比亚特区联邦上诉法庭的合议庭，再次就罗尔斯起诉CFIUS和奥巴马一案作出裁定，认为奥巴马下达的禁止令违反程序正义。

  这里面其实有很多有趣的小细节。2012年是美国大选热闹非凡的时候。奥巴马当时被共和党候选人罗姆尼指责对待中国态度软弱。所以奥巴马团队正在努力营造一个“对华强硬”的正面形象。罗尔斯的项目在这个节骨眼上被呈递上去，让人难免有生不逢时的感觉。

  更有意思的是，尽管指责奥巴马“对华不力“，但是罗姆尼的竞选团队曾找过罗尔斯，要和他们合作做一个竞选广告。广告情节设计得非常感性，指责奥巴马政府一方面说要吸引中国直接投资，但是同时又对真正帮助美国的企业（三一 – 罗尔斯）予以禁止和限制- 然后指责其政策之混乱和不连续。

  三一最后决定不蹚这个浑水。尽管有所不为，但是律师团队在选择上诉地点时候是花了心思的。 为什么会选择哥伦比亚特区联邦法院递交上诉？除了地域上的限制外，很重要的一个考量是当时法院的大法官是共和党人。

  在多种力量的博弈之下，初审败诉，二审胜诉的这个案件终于在2015年落幕。罗尔斯公司与美国政府正式达成全面和解。根据和解协议条款，罗尔斯可以将四个风电项目转让给第三方买家。和解协议还明确指出，美国海外投资委员会已认定罗尔斯公司在美进行的其它风电项目收购交易不涉及国家安全问题。至此，三一（罗尔斯）关于“正名”和“转让”两个诉求都得到满足。

  这件事对于美国的海外投资来说，不是一个小事情。有人预测，美国海外投资委员会的重重铁桶，算是开了一个口子。

  惹不起的CFIUS（美国海外投资委员会）

  下面我再给大家讲一下，CFIUS是个什么机构，为什么我们对于它的关注比奥巴马要高很多？

  对于外国投资者来说，美国海外投资委员会（CFUIS）是个掌握着生杀予夺大全的“上帝”。CFIUS成立于1975年，名义上隶属于美国财政部，但实际是跨部门的政府机构，12名主要成员包括财政部长（一般担任主席）、国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、总统国家安全顾问等，负责从国家安全角度监控外国投资。在长达30多年的历史沿革后，CFIUS的权限日益增大，被授权调查外国政府（企业）在美国的合并、收购、接管交易及评估对国家安全的影响。

  从1988年到2011年底，CFIUS提交调查的案件有161起。根据国防生产法, 它享有信息保密权，所以可以不对调查结果做出任何解释。因此，一旦被CFIUS强制调查，就意味着企业或者交易被宣判“威胁美国国家安全”，企业一般会选择撤销或者退出交易。

  在两种特殊的情形下，CFIUS需要将交易呈递给现任总统。一种是因为CFIUS无法做出决定，需要总统做出最终决议；二是因为CFIUS作出了禁止的决定，而根据美国法律，这种禁止令必须由总统确认并颁布。

  一个有意思的现象是，从1988年到2011年见递交给总统的案例是34起。在这34起交易中，只有2起被总统禁止，其中一起是1990年2月时任美国总统布什禁止中国航空技术进出口总公司收购美国MAMCO公司 - 这也是美国历史上第一次由总统阻止的国际收购案。另外一起就是现任美国总统奥巴马禁止（中国三一集团的关联公司）罗尔斯公司在俄勒冈的Butter Greek风电项目。

  除了1990年的中航技外，2005年联想收购IBM个人电脑过程中，CFIUS启动了调查程序，最后联想与CFIUS签署了一系列关于美国政府客户的严格保密协议，交易才得以完成。2005年，中国海洋石油总公司与雪佛龙公司竞购美国优尼科公司，因为CFIUS的强势介入最终失败。还有，从2001到2011年的十年间，中国华为对3Com, 3leaf公司均被CFIUS否决，与中兴一起竞标Sprint项目亦同样受阻。

  CFIUS的强势和特权主要表现在它的审查和调查权限基本没有行业，地域，国别，金额的限制。只要委员会的任何一个成员对涉及海外的交易（“涉及海外”可以是外国公司，也可以是针对美国公司中的外国人员）提出质疑，CFIUS都可以进行审查调查。而且由于涉及“美国国家安全”，也不需要给出否决或者禁止的具体理由。这一点，被很多在美的投资者所诟病。也正是这个原因，海外投资委员会的调查被认为是个“黑盒子”

  不算结语

  有时候想想，所有的权益都是争取来的。这些年，中国企业在美的投资，尤其是略有规模的项目，或多或少都遇到过歧视和差异对待。 但中国企业对于这些负面内容有天生的忍耐力。在国内“韬光养晦”的发展战略始终是企业, 尤其民营企业发展的重要法宝。不过，橘到淮北则为枳。企业异乡安营扎寨所需要的，可能更应该是“因地制宜”。

  三一这么一挣扎，为自己挣脱了一条绳子，也无意中打开了美国海外投资委员会的黑盒子。美国对海外的投资审查，很有可能就此开始透明化的改进过程。按照这个案子中第一当事人吴佳梁对美方的说法，“我们的胜诉，将成为你们司法公正和维护宪法权威的证据”。

  而三一重工的总裁向文波则说“这是中国企业国际化路上必要的一课。真正的国际化，是应该抛弃固有的思维模式，用国际化的思维和国际化的方法，来处理在国际化过程中间所面临的各种问题。”

  三一和奥巴马，和CFIUS的纠结终于告一段落。 然而，对于那么多在热切的要“走出去”的中国企业来说，可能未来的路还不会那么平坦。路上风景美丽，或者也不乏泥泞和哀愁。