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上市公司定向增发引入外资有章可循
2006/08/10 00:00
来源：上海证券报 周翀 商文
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商务部等六部委昨天发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称《规定》）。
《规定》第一次明确界定了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的行为、以股权并购的条件，并规定了申报文件与程序。
《规定》强调并购不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。
《规定》还指出，依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
商务部等六部委昨天发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称《规定》）第二十七条指出，“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。”该规定表明，通过定向增发引入境外战略投资者完全可行。
上市公司面临机会
从目前的市场情况看，上市公司通过向境外投资者定向增发股份，引进境外战略投资者的实践事实上已经开展，实践走到了规则之前。有关人士指出，通过定向增发的手段引入境外战略投资者，提高上市公司质量，改善公司经营管理，是定向增发这一上市公司融资新手段推出后，给上市公司带来的新机会。然而，在《规定》正式出台之前，一些上市公司对外资并购的尺度掌握并不充分，如果上市公司要通过定向增发引进外国投资者，一定要与监管部门及时沟通，以及时调整方案，避免因尺度把握不准而影响审核进度。
今年3月，华新水泥即已公告，拟向其第二大股东Holchin B.V.公司定向发行A股；5月，晨鸣纸业公告拟向CVC公司定向发行10亿股A股，并签署了《战略投资意向书》。但是，从定向增发和战略投资的进展看，结果并不尽如人意。7月31日，晨鸣纸业公告终止、解除与CVC公司签署的意向书，并由此导致其市场表现起伏较大。由此可以看出，外资参与定向增发是否顺利，很大程度上取决于公司与监管部门的事前沟通。
有关专家指出，在定向增发的过程中，只要有外资进入，则必须先通过有关部门的审核批准。晨鸣纸业的主要问题，在于外资试图占得控股地位，突破了有关部门掌握的尺度，因此难以获得批准。对于外资通过定向增发战略投资上市公司这个新事物，有关部门比较慎重，因此事前的沟通就显得特别重要。
换股并购是一大进步
商务部研究院研究员梅新育指出，《规定》中有关外资并购的条款，本身就是中国外资并购法规的一大进步。换股并购在国际企业并购实践中应用颇为普遍，在中国外资并购活动中也已经相当常见，但此前我国外资并购法规对这种形式的规定尚告阙如，导致这种形式进行的跨境投资无法可依，大有放任自流之势，造成了严重的内资企业外资化、资产流失等问题，对市场秩序、国家经济安全构成了重大隐患。
上述条款制订实施后，换股并购方式在中国从此有法可依，已经在中国得到广泛使用的离岸公司方式将逐渐从游离于监管之外被纳入监管之中，其中涉及的资产流失、假外资等问题将逐步得到管理。
另一方面，目前股权交换在国际上比较通行，但在国内还是以现金交换为主。此次在《规定》中对这一行为进行了明确，为未来通过股权交换进行并购的行为预留了法律空间。
预防“空手套白狼”
《规定》第二十八条指出，“本章所称的境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除本章第三节所规定的特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。”
第二十九条规定，外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合一系列条件，包括股东合法持有并依法可以转让等。
针对上述条款，梅新育指出，换股并购如果能够按照诚信原则进行，无疑是一种高效率的企业重组方式，但也有可能给“空手套白狼”之辈创造可乘之机。之所以给境外公司规定上述这些条件，目的就是要确保跨境换股的当事人具有起码的诚信，用作支付手段的境外公司股票在公开、公平的市场上具有相应的价值，以免我国境内资产所有权白白外流。但上述条款也存在一个缺点，就是没有明确说明“具有完善的证券交易制度”的境外公司上市所在地包括哪些境外证券交易市场，希望有关管理部门以某种方式明确列举符合这一标准的境外证券交易市场，并每年按照标准调整。
另外，《规定》第四十条指出，特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。
特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。
梅新育指出，与第二十八条一样，这项条款有助于消除信息不对称，强化监管。
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