请人代班能否算旷工

   【案例】刘某系某染织厂固定工，1995年5月染织厂实行全员劳动合同制，刘某与染织厂签订了无固定期限劳动合同。由于纺织行业不景气，企业效益欠佳，刘某便在外搞起了第二职业，从此，刘某的劳动纪律观念开始淡薄，经常是在厂里转一圈就走，有时甚至根本不来，厂领导考虑到工人的收入较低，厂里的事又不多，对此现象，未多加管理。1997年下半年，企业效益开始好转，生产逐步转入正常。1997年10月，企业发出通知，强调劳动纪律，要求所有职工必须克服以往懒散状态，按时回厂上班。通知发出后，大多数职工按时回厂上班，刘某因自己开的餐馆效益不错，一直未回厂上班，轮到自己当班即请人代替其上班，其间刘某的车间主任多次打电话通知刘某上班，并告知：“如不上班，厂里将予以除名。”刘某每次都口头答复同意上班，但总不回厂，车间不少职工对此议论纷纷。1997年12月，企业以刘某长期旷工为由对刘某作出除名决定 ，并下发除名通知书。 收到处罚决定书后，刘某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会受理后，经调查，认为：刘某在企业多次下达通知的情况下，无正当理由长期不上班达2个多月之久，刘某的行为属旷工，企业据此作出的除名决定，具有事实和法律依据，因而，仲裁委作出裁决维持染织厂对刘某除名的决定。

    【评析】本案是一起因职工对除名决定不服引起的劳动争议。

    请人代为上班本不常见，因请人代班引发劳动争议则更属少见，可以说，本案是一起比较典型的劳动争议案件。

    本案中，刘某无视其应遵守的劳动纪律，在企业多次通知其上班的情况下，以过去很多人没去上班为借口，拒不到厂上班。每次上班均请人替代，刘某的行为只能认定为无故旷工，其理如下：虽然刘某每次当班都因请人代班而未空岗，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，相关的权利与义务只能由特定主体——劳动关系当事人承担，因此刘某请人代班的行为是违法的，不能据此认为刘某无旷工行为。 《企业职工奖惩条例》第189条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”刘某连续旷工大大超过15天，染织厂在多次通知、劝告无效的情况下，按上述规定对刘某作出除名处理，并无不当之处，所以劳动争议仲裁委员会对企业裁决予以维持。

    企业以除名的方式解除与职工签订的劳动合同，实践中比较常见。对于除名处分，需注意把握以下两点：

    （1）除名是用人单位处理违纪职工的的一种形式，企业职工无正当理由旷工超过法定期限时，企业行政依法从职工名册中除去其姓名，从而终止劳动法律关系。除名与开除相比，除适用条件不同以外，性质也不相同，除名只是一种处理形式，不属于行政处分。除名的惟一条件，便是职工没有正常理由旷工超过法定期限。所谓旷工，是指职工未依照正常程序办理请假手续而擅自缺勤。 事实上，即使企业职工未事先办理请假手续而缺勤，如果职工由于意外原因来不及办理，应当允许事后补办，而不应当视为“无正当理由旷工”。此外，职工连续旷工一段时间，如果这段时间中包含有休息日或法定节假日，在计算旷工时间时，应该把节假日和休息日扣除在外。

    （2）劳动合同制工人因无故旷工超过法定期限而被企业除名时，劳动合同自行解除。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第13条规定：“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养以及被判刑的，劳动合同自行解除。”除名是劳动合同自行解除的原因。从劳动者收到除名通知时，劳动合同即行解除，无需双方当事人再履行什么手续。因除名而解除劳动合同，依照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条第2款规定，劳动者不能要求企业参照本人的工作年限发给补助；劳动者被除名后待业的，也不能领取待业救济金。